[律师观点]滴滴与优步合并 到底是否应事先申报?

2016年08月19日 19:10 次阅读 稿源:cnBeta.COM 条评论

感谢潘冰峰律师的投递

最近滴滴优步合并之事挺热闹,cnBeta也发了不少相关文章,但对于本次交易是否应事先向商务部申报的问题,总觉得各方的观点都没说到点子上。作为07年至今的忠实读者,我一直想从律师的角度在cnBeta上谈谈自己对整件事情的看法,附上前些天我寄给商务部反垄断局的举报信,权当抛砖引玉,引导大家对此进一步讨论。

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关于滴滴优步合并涉嫌违反《反垄断法》的举报函

致商务部反垄断局(“贵局”):

2016年8月1日,北京小桔科技有限公司(即滴滴出行母公司,“滴滴”)宣布将收购优步中国(即上海雾博信息技术有限公司,“优步”)的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营,同时双方将按一定比例互换股权(“交易”)。由此,滴滴和优步(“交易双方”或“双方”)将形成事实上的经营者集中。然而,对于这样一项集中了网约车市场90%以上份额的交易,一方面,双方声称该交易因营业额未达标无须向贵局事先申报,另一方面,贵局至今亦无表态是否准备主动依法对此展开调查。因此,作为一个普通消费者,本人行使《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)第三十八条第二款所赋予的权力,特向贵局递交本函,举报交易双方涉嫌:一)、违反《反垄断法》第二十一条、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(“《申报标准规定》”)第三条要求的事先申报义务以及《反垄断法》第二十五条“未经批准,经营者不得实施集中”的规定;并,二)、实质上形成了《反垄断法》二十八条所禁止的“具有排除竞争效果的经营者集中”。本函主旨如下:

一、  有合理、充分的理由怀疑交易双方上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿人民币,且合计超过二十亿人民币;

a.    交易双方作为网约车经营平台,不只是提供了居间代理服务,收取佣金,更应考虑到其在交易中作为首要义务人的身份,依全额法建立其会计政策,计算营业额;

b.    根据交通部近期公布的最新部门规章,交易双方应被视为客运承运人,承担承运人责任,同时,其与驾驶员间成立劳动关系。故根据企业会计准则,对其2015年营业额应当采用追溯调整法重新依全额法计算;

二、  中国境内的专车服务可以独立构成相关市场。本次交易导致的经营者集中基本排除了相关市场内的竞争;

a.    专车提供的服务与其他公共交通方式,尤其是出租车提供的服务有本质区别,后者无法替代消费者对前者的需求;

b.    交易前相关市场的集中度已经很高。通过本次交易,占市场份额高达80%的滴滴收购了市场份额10%的优步,进一步增强了市场控制力,提高了潜在竞争者进入该市场的门槛,事实上排除了相关市场内的竞争;

c.    没有证据表明该等集中对消费者有益。

1.  基本情况

1.1. 主体信息

根据公开信息及工商登记可知,本次交易涉及的法律主体分别为:

滴滴出行

公司名称:北京小桔科技有限公司

法定代表人:程维

住所:北京市海淀区上地东路9号1幢5层北区2号

优步中国

公司名称:上海雾博信息技术有限公司

法定代表人:ERIC ALLEN ALEXANDER

住所:中国(上海)自由贸易试验区富特北路207号三层D21室

1.2. 市场份额

多份第三方机构出具的研究报告均独立指出,滴滴至少以不低于80%的市场份额获得了对专车市场的绝对支配地位。如中国互联网信息中心2015年12月发布的《专车市场发展研究专题报告》认为,2015年度滴滴专车的使用率为87.2%,已成为市场上的垄断寡头;且该份报告仅举滴滴和优步为例,认为通过研究二者情况足以分析市场现状。无独有偶,根据易观智库2015年9月11日公布的《中国专车市场专题研究报告》,2015年第二季度,滴滴的用户覆盖率高达82.3%,同期排名第二的优步,其用户覆盖率仅为14.9%。另外,中国IT研究中心《2016年Q1专车市场研究报告》统计显示,滴滴的活跃用户覆盖率为83.1%,优步为14.9%。根据艾瑞咨询在《中国移动端出行服务市场研究报告2016》(“《艾瑞报告》”)中的统计,滴滴专车(快车)的日均订单量占国内专车(快车)出行服务行业日均订单总量的84.1%。虽然上述多份报告得出滴滴的具体市场份额由于数据来源、样本规模、统计方法上的差异而略有浮动,但可互相印证并确认的是,该数值应稳定在80%以上;同理可得,优步市场份额约为10%上下。

1.3. 总收入

由于双方均非上市公司,没有义务(事实上也未曾)对外公布具体财务数据,故对其上一会计年度的总收入无从定量计算;但根据市场现状、交易双方高管人员陈述等信息推测,或从部分媒体对第三方流出文件的解读中,仍可对其进行定性估算。

公开报道中,关于滴滴的收入数据较为详实,如中国新闻网2015年6月26日报道[1],滴滴CEO程维在给股东的一封邮件中透露,预计当年的年化总收入将达到120亿美元(约744亿元);此外,英国金融时报(Financial Times)2015年9月9日题为“Uber and Didi in $1bn China incentives”的报道[2]披露了一份自普华永道流出的滴滴融资文件,提及其2015年前五个月的专车(快车)服务净收入达到1.75亿美元(约11.18亿元),且当年净收入预计可达3亿美元(约19亿元)。与此相对,优步中国可获得的具体数据较少,仅可从侧面大致推算。如北京晨报2016年1月14日B04经济新闻版刊载题为《滴滴回应Uber炮轰》的报道援引滴滴副总裁陶然对优步的评论,称“中国优步过去一年的GMV(总收入)尚不足8亿美金(约52.6亿元)”。鉴于彼时滴滴与优步的竞争关系与市场份额比例,可以认为这是一个较为客观(或只少不多)的数据。考虑一个更加极端的情况:据2015年6月11日Quartz网的文章称[3],优步全球CEO Travis Kalanick当天宣布,优步中国日订单量达到一百万单;同时,根据《艾瑞报告》中的统计,总计74.3%的快车(专车)用户单次乘车费用在15-50元间。取其下限15元作为所有优步乘客的每单平均支出,再取Kalanick声称数据的一半作为优步中国2015年平均日订单量,则计算优步2015年的总收入亦可达到约27.4亿元。

藉此可以合理推测,交易双方上一会计年度在中国境内的总收入均超过20亿元人民币。

2.  优步“营业额”的计算方式不当

据北京晨报8月3日报道[4],滴滴于交易当日表态,声称交易双方均未实现盈利,且“优步中国在上一会计年度营业额没有达到申报标准”。这与双方去年均超20亿元的总收入有着巨额差异,显然双方在企业内部的会计政策中采用净额法统计营业额。然而,有充分的理由怀疑,采用净额法不能客观反映优步内部的真实财务情况。恳请贵局以全额法对交易双方的上一年营业额进行重新审计。就该问题详述如下:

2.1. 营业额计算标准:总额法/净额法

根据《关于经营者集中申报的指导意见》第五条第一款,营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,扣除相关税金及其附加;又根据《企业会计准则第14号——收入》第二条第一款对“收入”的定义,在判断一项经济利益流入是否构成收入时的重要标准在于,是否同时导致所有者权益增加,且该等增加与资本投入无关。当存在委托代理销售关系的情况下,代理方代表委托方收取的款项并不代表其股东权益的增加,因而不应确认为收入,而应以净额列示收入。所以,在判断收入的确认和列报应当采用“总额法”还是“净额法”时,首先需要明确的问题就是企业在交易中所处的地位,即其自身是否构成交易的一方,并直接承担交易的后果;还是只在交易双方之间起到居间的作用,仅就其提供的居间代理服务收取佣金,而不承担交易的后果。换言之,应判断企业与供应商之间的交易是否为独立于企业与用户之间的交易的另一项交易,企业在此是否承担了主要风险和报酬。

2.2. 根据交易特征,优步中国的收入应以总额法而非净额法计算2.2.1. 优步是合同的首要义务人而非居间人

通常情况下,企业在营销商品或服务的过程中所作出的书面或其他形式的声明,可以提供表明企业还是供应商是首要义务人的初步证据,但在分析优步、乘客和司机三方关系时应排除适用优步单方作出其“是一个叫车工具,并非交通运输承运人”的声明之法律效力。优步试图通过上述声明或其他类似格式条款等方式,单方排除较重的客运合同承运人法律责任,并向乘客和司机转嫁潜在风险,该等条款依《合同法》第四十条、第五十六条规定自始无效。应从事实角度分析优步在交易中的地位,确认合理的会计政策。

图例1,支付宝付款信息

当今网络支付技术已相当成熟,一桩典型的有居间人参与的交易可以淘宝/支付宝为例:顾客向卖家支付宝账号付款后,卖家发货,顾客确认收货后交易即告完成,钱款同时转入卖家支付宝账户,可随时申请提现。然而,优步乘客支付的每一笔出行费用,收款方均为上海雾博信息技术有限公司(图例1)。优步定期于每周三向司机支付上一周的收入,而不允许司机及时获得当天的收入。假若客运合同关系的双方当事人确为乘客和司机,则优步应在交易完成后——即司机完成订单后——立刻将乘客支付的钱款打入司机账号,而非以居间人的身份将该笔款项无理由地扣留长达一周之久。在排除技术原因的前提下,优步的表现更像是合同一方而非单纯的居间人。

进一步说,作为处于合同辅助地位的居间人,其作用在于“向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”(《合同法》第四百二十四条之定义)。但实际上,无论是乘客还是司机,在乘车/接单的过程中均无法直接选择交易对象,只被赋予了默许和主动取消两项权限,且后者很有可能伴随着如惩罚性扣款、无法获得某一时段奖金、星级评分降低等较为严重的不利后果。优步利用这些措施引导乘客和司机被动接受系统的自动派单,变相剥夺了他们的选择权。同样,优步可以在诸多等待接单的司机中自主选择使用哪个司机提供的服务,甚至还向使用其合作方汽车租赁服务的司机承诺,同等情况下可享受优先接单的特权。作为对比,乘客使用易到叫车时,司机可自主抢单,乘客也能看到附近已接单司机列表和各自车型,并允许从中自行选定司机。这些特征均体现了优步作为交易首要义务人的选择权,同样也是表明应按总额法确认优步收入的重要依据。

2.2.2. 优步一定程度上为司机承担了价格变动的风险

图例2,人民优步+

使用总额法计算的另一主要特征在于,企业是否在交易过程中承担了无法获得补偿的一般存货风险,如标的服务的价格变动风险等。具体到本案,可考虑一种特殊情况:使用“人民优步+”时,乘客可以选择“拼车”或“自己乘车”,前者价格基本上略高于后者的一半(如图例2)。如果一位乘客选择了拼车出行,但司机直到完成了该行程也没有接到第二个拼车订单,那么乘客相当于以拼车的价格完成了一次自己乘车的行程。而这种价格变动风险是优步或司机均无法控制的,后者甚至无法选择是否要接受拼车订单。此时,优步会向司机发放“人民优步加成费”,用以弥补司机收入的差额(如图例3)。这种情况下,相当于优步与司机约定,无论是乘客选择了价格较低的拼车还是价格较高的独自乘车,司机的收入至少不会低于后者。

图例3,乘客支出与司机收入比较

显然,此时优步的作用已超出普通的居间人,一定程度上承担了价格变动的风险——而这正是以总额法确认收入的又一典型特征。

2.2.3. 优步具有绝对定价权,并单方确定了对司机所提供服务的具体要求

作为典型的有居间人参与的交易,所有经淘宝达成的交易均由卖家自主定价,买卖双方可以通过旺旺等工具直接协商价格等事项,淘宝或支付宝仅负责为双方提供信息发布平台和安全的支付工具,不介入交易核心条款等细节。优步与其显著区别在于,所有经优步平台完成的出行订单,乘客或司机对定价没有任何发言权,只能被动接受优步的峰时提价、优惠降价等措施,相当于直接被剥夺了在交易中议价的资格。而这一点,出于优步程序设计的原因,是不可能被改变的。与之相较,滴滴允许乘客在程序中输入愿意向司机支付的小费金额,以此提高司机的接单主动性,这至少在一定程度上给予乘客自主决定交易价格的权利。优步单方具有绝对的定价权,可以在由宏观经济、行业和市场等因素确定的合理价格区间之内自行确定服务的价格,因而承担了交易过程中的主要风险和报酬。

不仅如此,优步还从裸车价、车龄、第三方责任险金额、驾龄等方面向司机提出了一定的准入条件;针对更高端的“优选轿车”或“高级轿车”服务,优步还详细制定了司机服务标准、规定了车内应提供的便利设施等。不满足以上条件的司机,优步可以通过拒绝注册申请或取消、封禁司机账号等方式停止与其合作关系。这完全可以视为优步参与了对所提供的服务的具体规格要求的确定。结合上述的绝对定价权,更应考虑以总额法确认其收入。

2.2.4. 优步承担了交易中的信用风险

对于每次交易,优步均承担了源自乘客方的信用风险。一旦行程完成,即使优步无法从乘客方收到款项,也不影响司机按照计费标准从优步获得收益。经测试,乘客端仅添加支付宝为唯一付款方式时,如果乘客在司机接单后取消相应支付宝账号与优步的绑定关系,使得优步无法从支付宝正常扣款,行程结束后司机端的收入也不会因此受到任何影响(图例4)。优步在交易前不会向乘客预收取一定行程费用,行程完成后,优步从乘客处收款和向司机付款是两个互不影响的独立交易,而不是单纯地将乘客支付的款项转移给司机。

乘客端:支付宝已收费0元

司机端:正常收到款项

图例4,优步独立承担了源自乘客方的信用风险

综合以上四点,可以认为,在企业内部会计政策中使用总额法计算收入更能客观反映优步的实际运营状况。而优步使用净额法,得出其“营业额没有达到申报标准”的结论,颇有恶意逃避贵局监管之嫌,特提请贵局对此高度重视。

2.3. 根据最新部门规章,应追溯调整优步中国上一年度的收入额

今年7月28日,交通部公布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(“《网约车办法》”),首次明确对网约车的经营平台、经营车辆及司机实施市场准入制度:相关企业或从业人员应向出租车行政主管部门依法提出申请,获得经营许可证后方可从事该业务。该《办法》第十六条明确规定,网约车平台公司承担承运人责任,第十八条第一款规定,网约车平台公司与驾驶员之间成立劳动关系。此前,对于优步和司机间是否成立劳动关系的问题,虽国外已有明确判例,但在国内,尤其是监管部门方面,态度比较模糊,鲜见相关讨论或司法实践。但这一点对确认收入计算方法至关重要。一旦司机与优步之间成立劳动关系,则按照《企业会计准则第9号——职工薪酬》第五条,优步支付给司机的订单补贴不得从收入中直接扣除,而应作为职工薪酬,确认为负债,并计入当期损益,即优步今后应按照总额法而非净额法确认收入。虽然《网约车办法》不涉及拼车业务,但根据《企业会计准则第28号——会计政策、会计估计变更和差错更正》第三条第一款规定,总额法应同样适用于优步的拼车业务。此外,新法规间接确立了此前模棱两可的收入处理原则,依《准则28号》第六条规定,优步应相应地变更会计政策,以期其能提供更可靠、更相关的会计信息,并采用追溯调整法处理自可追溯调整的最早期至今为止的所有报表。

2.4. 结论

综上,无论从交易特征判断,还是按照最新部门规章和会计准则的要求,优步均应以总额法计算其营业额。该等情况下,根据公开信息判断,有充分理由相信交易双方上一会计年度在中国境内的营业额均不低于20亿人民币,已远超申报最低标准。

3.  本次交易基本排除了相关市场内的竞争3.1. 相关市场界定

《反垄断法》所称的市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。科学合理地界定相关市场,对识别竞争者、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法等关键问题,具有重要的作用。国务院于2009年5月24日颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(“《界定指南》”),对如何在《反垄断法》项下界定相关市场作出了具体而系统的规定。一般来说,相关市场包括相关服务市场和相关地域市场,其范围的大小主要分别取决于服务或地域的可替代程度。本案中,考虑到交易双方提供的服务范围不尽相同,仅取重合部分考察相关服务市场界限;基于各平台定位,相关地域市场以范围较广者为限。由于个人取证能力有限,以下仅整理公开报道中的数据得出结论,并对贵局今后取证工作提出合理建议。

3.1.1. 相关服务市场

虽然交易双方核心业务均为专车,即《网约车办法》第二条第二款定义的,“以互联网技术为依托构建服务平台,整合供需信息,使用符合条件的车辆和驾驶员,提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动”,但除核心业务外,滴滴还将业务扩展至出租车、顺风车、代驾、试驾和公交等,在本函中对此类扩展业务不作讨论;《网约车办法》第三十八条排除了对拼车的直接适用,将管理权下放至城市人民政府,对此也不再讨论。从而,以《界定指南》为依据,主要从需求替代角度界定,辅以考察供给替代可能性,对专车是否独立构成相关服务市场的问题,详述如下。

广义上说,专车与出租车、地铁、公交车等交通工具一样,均面向同一城市范围内的短途客运服务市场。但首先应排除的是将地铁、公交车与专车纳入同一相关市场内考量的可能性,因为从价格、出行效率、舒适度等方面比较,两者差距过大,不具备较紧密的可替代关系,相互之间不构成可替代服务。此处论证从略。应关注的是,专车与出租车,尤其是实行电话调度的出租车,是否可归为同一相关服务市场?

表面上,专车与传统的电话约车确有很多相似之处,两者均通过整合供需信息,使用符合条件的车辆和驾驶员,向消费者提供非巡游的预约出租汽车服务。与巡游出租车的应急性、临时性相比,专车及电话约车更多体现了一种计划性、规律性的出行需求。即便如此,专车与电话约车仍有不可逾越的本质区别。电话约车以人工操作为主,效率和成功率很有限:专车尚未流行之前,北京全市出租车电话调度量约为每日三万车次[5];而专车通过后台程序计算,自动匹配附近的乘客和司机,效率上有数量级的提升:保守估算各平台专车服务在北京的单日完成订单量起码不低于30万单[6]。可以认为,专车的出现,极大地扩张了约车市场的规模,并部分替代了电话约车的需求;但反过来说,电话调度量与专车订单量悬殊的对比也清楚地表明了,电话约车落后的服务方式和低下的效率不可能替代专车的消费者需求,否则前者在专车出现前的规模应数倍数十倍于现状,甚至接近专车当下的市场规模,而这种可能性在全国任何城市都未曾实现。因此可以认为,专车与电话调度的出租车之间仅存在单向替代关系。

从功能方面区分,专车与巡游出租车面向的需求市场极少重合。巡游出租车面向路边扬招的需求,属于受政府管制的特许经营行业,而专车只能接受平台派单,不允许也不可能与巡游出租车一样在路上随机接单。出于政策原因,每个城市的出租车牌照投放数量基本上是恒定的,受专车影响,甚至出现出租车实际运营量减少的情况,但专车数量却一直在上涨,从而造成了双方运力的显著差距。以杭州为例,截止2015年5月底,主城区运营出租车共10003辆,日均客运量环比(与4月相比)减少20.39%,同比(与去年同月相比)减少11.34%[7];同一时间,优步CEO Kalanick表示,当月优步仅在杭州一个城市就增加了上万名司机[8]。这一点体现在乘客的出行感受上,就是手机叫车方便,但打车难。如中国互联网信息中心发布的《专车市场发展研究专题报告》指出,有55.1%受访者表示会在打不到出租车的时候选择专车,补充出租车的运力不足成为专车的最主要使用场景。此外,专车在车型上提供了更多选择,如优步和滴滴除去基本车型外,分别还有“优选轿车”、“七座商务车”、“高级轿车”、“豪华车”等不同档次的车型可供选择,而出租车市场选择较为单一,如在上海多为桑塔纳3000和途安两种车型,故后者很难全面覆盖对前者的需求。同理可得,专车与巡游出租车之间仅存在单向替代关系。

从供给替代的角度来看,互联网行业是个动态市场,一般来说,行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿,市场进入门槛极低。例如2014年1月,国内首家游戏直播平台斗鱼成立,此后市场上在短时间内迅速出现了如虎牙、龙珠、战旗、熊猫TV、神龟TV等同质平台。这些平台间至今仍有非常激烈的竞争。反观专车市场,滴滴2012年9月上线,经历同类软件高速发展期和激战期后,短短两年时间内,滴滴和快的已成为市场上的双寡头[9]。2015年2月,滴滴和快的合并后,这种优势更是保持至今未被撼动。本次交易方之一的优步于2014年2月19日正式入华运营,直到本次交易之前,已在国内投入几十亿美元补贴用于开拓市场,与滴滴(和快的)竞争。但根据第三方统计数据,其市场占有率一直在10%上下徘徊,至多未超过15%,故很难认定其与市场占有率长期稳定在80%以上的滴滴形成了有效竞争。更何况市场占有率不如优步的易到和神州专车的运营情况。事实表明,现在的专车市场已成为一个进入壁垒极高的市场。本次交易完成后,考虑到优步不成功的先例,今后鲜能有新的外部潜在竞争者可以承担进入该市场的高成本与高风险。

综上,有理由相信,专车服务本身可独立构成相关服务市场。因缺少交易双方的内部财务数据,在本函中无法根据《界定指南》第十条,使用假定垄断者测试的思路再确认这一判断。特提请贵局注意的是,在此思路下,可以双方的历史数据为基础,选择某一合适的时间点,分析随着补贴减少、价格上涨,排除晚于该时间点新加入客户的贡献以后,双方的交易量或总营收是否随之上涨。《界定指南》仅将目标商品价格和经营者的利润列为考虑因素,但这并不意味着这两者是该测试的唯一标准。如在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书((2013)民三终字第4号)中,最高人民法院指出,当特定领域商品的市场均衡价格为零时,基于相对价格上涨的假定垄断者测试无法完全适用,否则可能过宽地界定相关市场。这种情况下,可考虑其变通形式,如基于质量下降的假定垄断者测试。同理,在本次合并之前,交易双方为争夺市场,长期投入大量资金对乘客或司机进行补贴,造成实际利润为负或远低于正常水平的情况。此时如机械地以“盈利”为标准,难免会将本质上无关的其他服务纳入同一相关市场。故应变通参考交易量或总营收的变化,以达到合理界定相关服务市场的目的。

3.1.2. 相关地域市场

从需求替代角度界定相关市场,应评估价格或其他竞争因素变化时,需求者转向或考虑转向其他地域购买商品的可能性。专车短途客运服务的特性决定了,消费者不可能跨城市约车。严格来说,应将专车服务覆盖到的每个城市单独视为一个相关地域市场。根据官网数据显示,截止2016年8月11日,滴滴已在361个城市开通了服务;而作为对比,中国大陆地级区划仅有334个。可以认为单滴滴一家,服务就已基本上覆盖了中国大陆地区所有的城市。在这个意义上,也可以将中国大陆整体视为同一个相关地域市场。只是在这一相关地域市场中,不同竞争者的覆盖范围不尽相同。

3.1.3. 小结

根据3.1.1.和3.1.2.节分析可知,中国大陆的专车服务可独立构成相关市场。这样的相关市场边界与第1.2.节引用的各机构调查报告的数据来源范围基本重合,下文将直接引用相关数据,不再另作统计。

3.2. 本次交易有排除相关市场竞争的效果

参考商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》(“《评估规定》”),就本次交易对相关市场竞争的影响分析如下。

3.2.1. 交易双方在相关市场占据绝对多数份额,并有极强的市场控制力

中国大陆的专车服务市场是一个缺少竞争的市场。本次交易前,一般在统计相关市场份额时可列出的竞争者仅有滴滴出行、优步、易到、神州专车四家,其中滴滴占市场份额80%,优步占10%。一般认为,占市场份额越高的企业,市场控制力越强,排除竞争的可能性越大。通过本次交易,双方市场份额提高至90%以上,市场控制力随之增强。

数据获取时间:2016年8月12日20:20-20:23,行程约5.7公里。

以上价格均为不含任何形式优惠的软件预估价,最终报价以实际行程状况为准。其中最低价为单人乘车时最低报价,不包含拼车价。

表1:同样行程各软件车价比较

滴滴、优步、易到和神州均提供了类似的专车服务,但各家之间的替代程度各不相同。在同一时段,各软件对同样路程的预估报价如表1,可知除神州外其他三家的价格区间基本重合。据《艾瑞报告》统计,79.1%的专车用户付费低于50元,鉴于神州专车过高的最低定价,可以认为其提供的服务与其他竞争者有明显差异,仅覆盖相关服务市场中高端客户。另外,除滴滴已基本做到全国覆盖以外,优步、易到和神州的相关地域市场覆盖范围均不及滴滴三分之一。截止8月11日,三者分别仅在64个、123个(不含港澳)和55个城市开通了服务。可以认为,在相关地域市场内,任意一家均无法广泛替代对滴滴的市场需求;在相关服务市场内,仅有优步和易到可能广泛替代对滴滴的市场需求。因此,严格意义上来说,优步和易到是仅有的两家可以在部分相关地域市场提供可与滴滴竞争的服务之供应商。本次交易使两者中市场份额较高一方与滴滴形成了事实上的集中,产生了排除竞争的效果。

从买方势力的角度考察,交易双方对作为其上游供应方的司机有绝对的控制能力。如2.2.3.节所述,司机面对优步给出的价格没有任何议价能力,这一点同样适用于滴滴。即使考虑到滴滴乘客可以用小费激励司机优先接单,也不能改变司机不得主动向滴滴要求提价或降价的事实。且滴滴也存在2.2.1.节提及的扣留司机收入的问题。结合市场份额来看,双方更换司机基本无需任何额外成本支出,因为对于市场上诸多提供服务的司机而言,滴滴、优步和易到是仅有的三个买家[10]。司机选择买家时,对方的市场占有率无疑是首要考虑因素之一,因为这一点直接影响了日后的接单量和收入高低。所以本次交易完成后,司机“用脚投票”的可能性进一步降低,市场上的潜在买方只有新滴滴优步和原有的易到两家,交易双方对司机的控制能力只可能更强,不会减弱。

不可忽视的一点是,本次交易双方背后股东的实力也创造了中国互联网发展史上的一个里程碑:作为优步股东的百度和作为滴滴股东的阿里及腾讯这三家互联网巨头因为这项交易,首次站在了同一条战线上。三巨头中任何一家对于业内其他企业而言都是极为可怕的竞争者,而本次交易直接联合了这三家的财力和技术实力,对相关市场控制力的潜在影响更是无需多言。

3.2.2. 相关市场的市场集中度畸高

《评估规定》第六条提及,市场集中度是对相关市场的结构所作的一种描述,体现相关市场内经营者的集中程度,是评估经营者集中竞争影响时应考虑的重要因素之一,通常可用赫芬达尔-赫希曼指数(“HHI指数”)和行业N家企业联合市场份额(“CRn指数”)来衡量。按照前述数据,可计算交易前的CR4接近100%,而若仅把滴滴和优步的份额纳入HHI指数计算,得出交易前的HHI指数至少有6500,完成交易后可达到8100,如整体考察算上其他竞争者的情况,Δ更是高达1600以上。无论从绝对集中度还是相对集中度来看,专车市场在交易前已属于极高寡占型。本次交易进一步增加了市场集中度,几乎排除了相关市场竞争。

3.2.3. 本次交易提高了潜在竞争者进入市场的门槛3.2.3.1. 进入可能性

首先,对于潜在竞争者进入,它必须是足够盈利的,同时要考虑到市场中更多服务提供者的价格影响和现有企业的潜在反应。如果只是在规模较大时经济上才可行,从而导致严重低糜的价格水平,这种进入就不太可能。专车市场体现了典型的网络效应,即同一服务使用者越多,则该产品的使用价值越高。这一效应对乘客和司机双方均适用:一个平台的乘客越多,司机接单效率就越高,收入越高;反之亦然,司机收入越高,愿意加入的司机越多,乘客用车越方便,也就越愿意使用该产品。因此,与其他市场不同的是,当一个新竞争者进入市场时,它并没有直接增加专车服务的供给量。只有新竞争者的平台达到一定规模后才有可能吸引到足够的乘客和司机,开始与现有的寡头开始竞争。从这一点来说,潜在竞争者加入专车市场竞争的可能性不高。

其次,潜在竞争者进入专车市场时,将面临技术壁垒及既有地位壁垒。技术壁垒方面,截止2016年8月2日,优步在全球已经公开了155件专利/专利申请,其中美国65件,PCT专利申请27件,澳大利亚18件,加拿大14件,欧洲专利申请12件,中国10件,其他国家合计9件;滴滴在全球已经公开了129件专利/专利申请,其中国内占到了126件,另外3件是PCT专利申请。双方的专利主要集中在订单分配、运力调度、地图定位、车辆监控、定价支付、动态地理搜索、精确定位、智能服务系统、定位按需服务、屏幕显示、收费系统以及数据处理等领域,基本上覆盖了专车服务必需的各方面技术。潜在竞争者如要进入这一市场,须绕开上述专利集合的同时找到合理的解决方案,否则会面临无法避免的法律风险或高昂的授权费用。至于既有地位壁垒,应考虑潜在竞争者进入市场初期面临的上述网络效应以及因此产生的推广成本,尤其是中国专车市场各平台长期以来靠高额补贴吸引用户、换取口碑的传统。如3.1.1.节所述,作为国外最早最大同类平台的优步在中国市场已累计投入几十亿美元补贴,尚且无法与滴滴竞争,其他竞争者面临的困难可想而知。

再者,纵然专车市场在2015-2020年预计将以129.3%年复合增长率继续发展成一个规模约为5000亿元/年的巨大市场[11],但如新竞争者短时间内不能得到足够大的市场份额,网络效应也会使其进入市场无利可图。

3.2.3.2. 进入及时性

市场进入的及时性是对市场进入因素的时间要求,从较长的时间来看,任何市场进入都是有可能的,因为技术可以创新、法律可能更改、消费者的习惯可以改变,但只有及时的市场进入,才对竞争评价有实际意义。事实上,2015年滴滴快的合并后形成的极高寡占型的专车市场格局至今基本没有变化,本次交易进一步巩固了这一格局。如前所述,一年半以来没有真正意义上的新竞争者这一事实表明,即使在随后的半年或一年中出现新竞争者,他们可能也已经错失了参与竞争的最佳时机。况且从现有信息来看,似乎还没有出现足以影响相关市场的重大技术革新,再加上最新出台的《网约车办法》从制度上确认了专车市场的合法性,有理由相信至少两年内不会出现可能根本改变市场格局的法规变更。由于我国实践中尚未将进入及时性这一标准明确化、细则化,至少没有具体划出及时与否的标准,可参考欧盟实践,认为市场进入的时间一般在两年以内为宜[12]。若从2015年滴滴快的合并起算,没有任何迹象表明剩下的半年内专车市场会有潜在竞争者可能及时进入。

3.2.3.3. 进入充分性

市场进入的充分性是要求新进入者具有充足的服务供给能力以满足市场需求;可以提供有竞争力的价格与既存竞争者展开竞争、充分地参与相关市场内的竞争,而不仅仅是跟随其他竞争者,或者只能参与相关市场的一部分竞争。从这个角度来看,某些地方性约车平台,如首汽约车(北京)、大众出行(上海)等显然不满足这一要求。这些平台仅专注于某一地区的市场,没有在全国推广的计划。或如嘀嗒拼车,嗒嗒巴士等仅专注于各自市场,不涉及专车业务。这些均不应被视为中国大陆专车市场的潜在竞争者。

3.3. 本次交易没有增进消费者利益

根据《反垄断法》第二十八条、《评估规定》第八至十二条,经营者集中带来的效率提升可能抵消集中所带来的竞争影响,特别是对消费者潜在的利益损害,从而增强行业竞争性,提升社会整体福利,这类集中是被允许的。对此《评估规定》没有具体给出如何判断两者是否抵消的标准。但是无疑,消费者受益是这类例外允许的前提。一旦消费者不能从经营者集中当中获得特有、切实且及时的受益,则损害和受益是否能互相抵消的问题便根本无从谈起。所谓特有,意味着这种受益是经营者集中的直接后果,且无法通过其他不太具有反竞争效果的替代方式获得同等受益;所谓切实,即消费者受益是可核实的,以便贵局能合理地肯定效率有可能实现,并且足以抵消经营者集中对消费者的潜在利益损害;所谓及时,要求消费者受益能在合理的时间范围内能明显体现出来[13]。

鉴于双方市场高度重合,技术上没有明显差异,且一方在交易前已是垄断寡头,舆论认为,本次交易主要旨在减少双方的竞争压力和成本[14],即减少对消费者的高额补贴,这必然导致消费者支出增加[15]。考虑到双方的技术优势整合以及规模经济效益增强与消费者受益的因果关系尚不明确,且这种效率提升不是一蹴而就的,对消费者而言,短期内的直接受益一定无法与之前各家争相烧钱补贴时的优惠相较。因而本次交易不应以消费者受益为由获得例外许可。

3.4. 结论

经3.1.节分析,有理由认为中国境内的专车服务,即《网约车办法》第二条第二款定义的网约车服务,单独构成一个相关市场。事实表明,2015年以来,滴滴在这一市场内一直保持着单一寡头优势。3.2.节从多方面分析了本次交易对市场竞争的负面影响,包括滴滴原有的市场份额和市场控制力通过交易进一步增强,在相关市场集中度畸高的前提下,本次交易大规模排除了市场内竞争,以及考虑到相关市场的网络效应,交易完成后,市场外部的潜在竞争者几乎无法再进入该市场。最后通过简单辨析消费者是否能从中受益,再次确认了以上结论,即本次交易有明显的排除相关市场竞争的效果。

4.  总结

根据以上分析可知,本次交易双方上一会计年度在中国境内的营业额已满足申报标准,在集中前应主动向贵局申报;由于该交易明显具有排除竞争的效果,即使交易双方拒绝申报,贵局也应依据《申报标准规定》第四条主动进行调查。特此恳请贵局及时关注、依职权制止此等严重垄断的行为,对于交易双方未事先申报,依据《反垄断法》第四十八条进行处罚,责令交易双方停止集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,并处五十万以下罚款,以保护市场竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展。

此致

潘 冰 峰  敬上

2016年8月15日

附:举报人联系方式

[1] 参见:http://www.chinanews.com/it/2015/06-26/7369016.shtml

[2] 参见:https://next.ft.com/content/e85cc5fa-5473-11e5-8642-453585f2cfcd

[3] 参见:http://qz.com/426561/uber-is-logging-1-million-daily-rides-in-china-as-many-as-the-rest-of-the-world-combined/

[4] 参见:http://www.morningpost.com.cn/2016/0803/1462876.shtml

[5] 参见:http://epaper.bjnews.com.cn/html/2013-04/25/content_428775.htm?div=-1,该报道发布时间为2013年4月25日。值得注意的是,上海的这一数据曾与北京完全相同,也是每日约三万车次。但在专车的影响下,上海的电话调度量下降了近60%,直到现在的每日不到一万车次。参见:http://finance.eastday.com/m/20160127/u1a9199386.html。可同理推测北京电话约车市场所受的影响。

[6] 参见:http://tech.sina.com.cn/i/2016-03-27/doc-ifxqswxk9696923.shtml,该报道发布时间为2016年03月27日。文中提及的100万订单量以滴滴出行的全部服务计算,涵盖出租车、专车、快车、顺风车、代驾、巴士、试驾、企业版。根据《艾瑞报告》的统计,在出租车约车、代驾、专车、拼车的用户中,专车占总体的比例约为29.2%,即滴滴一家每日在北京的专车订单量已有约29万。算上未统计的其他各家数据,此处保守估计专车订单量为30万。鉴于到电话约车市场逐步萎缩及专车近段时间以来的高速发展,这一差距只会越来越大。

[7] 参见:http://zjnews.zjol.com.cn/system/2015/06/16/020700246.shtml

[8] 参见:http://www.qdaily.com/articles/10297.html

[9] 参见TalkingData发布的《2014年移动打车应用行业报告》。

[10] 神州专车仅使用自己公司的司机和汽车提供服务,不属此列。

[11] 参见Roland Berger:《中国专车市场分析报告》。

[12] 参见欧盟《横向集中评估指南》(文件编号2004/C 31/03)第74段。

[13] 同上,第78段。

[14] 参见:http://finance.sina.com.cn/roll/2016-08-02/doc-ifxunyya2999556.shtml,

http://www.nbd.com.cn/articles/2016-08-02/1027217.html

[15] 参见:http://dzb.fawan.com/html/2016-08/04/content_608669.htm,

http://www.chinanews.com/cj/2016/08-08/7964582.shtml,

http://tech.sina.com.cn/i/2016-08-15/doc-ifxuxnah3569194.shtml

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